互联网巨头违法并购再被罚 VIE并购案审查趋严

平台型巨头借助并购形成垄断、通过收购限制竞争的行为正迎来更猛烈的“监管风暴”。

11月20日，在国家反垄断局挂牌后的第三天，国家市场监督管理总局(下称“市场监管总局”)公布了对43起未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。本次通报的案件主要集中于互联网领域，涉及腾讯、美团、百度、京东、58集团等10家平台巨头，均被处以顶格罚款。

所谓“经营者集中审查”，是反垄断执法机构对企业合并、收购等经营者集中行为的事前控制。根据《反垄断法》第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。

去年下半年以来，反垄断执法机构对于平台经济行业并购的竞争监管持续加码。今年以来，市场监管总局分别在3月、4月和7月集中发布了互联网领域未依法申报经营者集中案的行政处罚，共计41起。但一次性公布43张罚单，并无先例。

值得注意的是，在21日刚刚结束向社会公开征求意见的《反垄断法》修正草案中，拟加大对经营者违法实施集中的罚款金额。

“这意味着，新法落地后，涉嫌违法实施经营者集中且未进行补报的相关企业可能将面临更重的处罚。”北京市京师律师事务所反垄断法律事务部主任杜广普律师对第一财经表示。

杜广普认为，此次市场监管总局公布的43张罚单，向市场又一次传递出执法机构加强对违法实施经营者集中行为查处力度的信号，有助于相关市场主体更好地理解反垄断事前监管的有关要求，督促其提升反垄断合规意识，助力维护公平竞争的市场环境。

平台经营者需注意两大细节

中国数字经济50人论坛特聘研究员方燕注意到，在此次开出的集中于互联网领域不同行业的43张罚单，主要针对头部平台公司对初创公司的收购或投资行为。

据市场监管总局发布的消息，经查，43起案件均违反了《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。根据《反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元罚款。也就是顶格处罚。

从上述平台巨头的收购、投资领域来看，这43张罚单涵盖新能源汽车、金融服务、外卖订餐、互联网医疗、交通出行、建筑装饰、房地产交易等诸多领域。其中，以纵向与复合兼并为主。比如，百度投资吉利获得合营企业的共同控制权，京东与科大讯飞设立合营企业等。

多名受访专家称，出于进一步整合产业资源、丰富旗下产品服务类型、拓展平台生态圈的需要，近年来，成熟型平台企业的业务版图不断扩大，此次公布的43张罚单，彰显了日后执法机构加强对该方面并购监管的决心。

同时，为减少、消除市场同类竞争对手而发生横向兼并，也在此次审查之列。比如，饿了么与百度外卖签署交易协议，以现金股份混合的方式收购其100%股权的经营者集中行为。

从案件的相关细节来看，杜广普认为，有两点需引起平台经营者的重视。一是对控制权的认识，即企业在收购目标公司小比例的股权(如10%)时，也可能被认定取得了目标公司的共同控制权，进而属于经营者集中的情形。

关于控制权的认定，市场监管总局相关负责人曾经指出：“经营者集中审查制度中所称的控制权是指，经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。”

“实践中，相比于全资(100%)或者大比例的股权收购，通常企业对于小比例的股权收购可能引发的控制权变化，进而触发经营者集中申报要求的警觉性相对较弱。”杜广普称。

“二是对参与集中的经营者的认识。”杜广普还称，满足申报标准的条件之一是至少两个参与集中的经营者“上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”。当目标公司的境内营业额未达到4亿时，并不能直接认为交易就不需要进行申报，而是需要进一步看交易后目标公司是否还有其他共同控制方。当股权出让方或其他股东仍对目标公司享有共同控制权时，这些股东也属于参与集中的经营者，若营业额达到4亿，则也可能满足申报标准。

比如，在此次公布的腾讯系“罚单”中，腾讯收购好大夫在线10%股权，取得其共同控制权，而该目标公司的股东之一百度，在交易前持有好大夫在线19.82%股权，也具有对好大夫在线的共同控制权。

处罚决定书显示，腾讯、百度的营业额达到了申报标准，属于应当进行申报的情形。故而，在该交易交割前，需进行申报。

VIE并购案审查趋严

在市场监管总局去年11月公布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中，首次明确涉VIE架构经营者集中属于经营者集中审查的范围，该指南在公布之日起实施。

VIE(Variable Interest Entities)架构即可变利益实体的架构，也称“协议控制”架构，即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。

在此次公布的43张罚单中，仍有两家涉VIE架构经营者——58集团和百度，其违法交易发生时间在上述指南实施之后。

武汉大学法学院副教授周围在接受第一财经采访时称，在VIE架构下，既可以满足境内互联网公司境外融资需求，也可以规避境内对于部分领域的外商投资限制。但综合多方面因素，涉及VIE架构的交易，一直处于政策禁止与实际运行的灰色地带。而在反垄断执法方面，自2008年《反垄断法》生效以来，达到申报标准但涉VIE架构的交易，实践中一直未能在反垄断申报中获得受理和批准。

“长期以来，VIE架构演变成一些互联网企业规避经营者集中监管的理由。”周围称。

但自去年起，反垄断执法机构对于涉VIE架构经营者的监管态度已经历由个案到明确宣示的过程。2020年4月，当时的市场监管总局反垄断局首次公开受理一起涉VIE架构的交易案件——“明察哲刚”案，并在7月16日进行无条件批准。

2020年11月，上述《反垄断指南(征求意见稿)》公布，第四章第十八条明确指出，涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

有业内专家对第一财经称，此次市场监管总局按照违法行为实施(交割)时间的先后时间，罗列出43张罚单或更具深意。比如最后5起涉VIE架构经营者违法实施集中的案件，交易交割的时间均发生在去年执法机构对“明察哲刚”案审查并无条件批准后。

“这表明，在执法机关明确向外界释放出涉VIE架构的交易的申报可获受理的信号、强调应依法申报之后，去年下半年以来，仍有部分企业未充分认识到反垄断合规的重要性。此次公开处罚决定，有利于督促相关平台经营者提高合规意识，依法进行申报、补报。”上述专家提到。

立法拟加大处罚力度

第一财经梳理发现，今年以来，在市场监管总局对互联网企业开出的超过80张相关罚单中，有数起违法交易时间达到10年左右的罚单。比如，在此次公布的43张罚单中，最早的是2012年的百度与南京网典收购南京信风案。

之所以今年以来，相关案件处于“井喷”状态，方燕称，是因为在相当长的时间里，由于互联网行业独特的商业模式、交易结构和竞争生态，使得经营者集中审查制度在该领域属于缺位状态，相关平台企业对于申报标准认识不同、自觉性也不够。伴随去年以来平台反垄断的趋严态势，执法的力度和频率不断加大。

从全球视角来看，当前，颁布了反垄断法的国家和地区基本同时采纳了经营者集中审查制度，多名受访人士称，中国加大对平台经济领域违背经营者集中审查的力度，与全球趋势一致。

中国社会科学院大学法学院副教授韩伟对第一财经表示，近年全球部分成熟反垄断辖区开始重视反垄断执法的“假阴性错误”，即干预不足的问题，特别是在并购环节。比如美、英等反垄断执法部门开始针对平台经济领域一些已完成的重大交易(比如Facebook对Instagram和WhatsApp的收购)展开回溯分析甚至回溯执法。

在刚刚成立的国家反垄断局中，反垄断执法二司专注于审查经营者集中案件即查处违法实施行为，这意味着，在未来相关执法中，其执法力量将更加充实。

但考虑到中国反垄断执法资源仍然有限，韩伟建议，可以区分对待平台经济领域经营者集中类存量案件与增量案件。高度重视大型互联网平台的新增并购交易案件，特别是那些涉及初创企业的收购。

“对于那些存量的明显未产生问题的已完成交易，可以考虑通过简易程序进行快轨化批量处理。针对应报未报案涉及的部分交易后主体，比如通过交易实现跨市场影响力的特定大型平台，可以通过更为严厉的滥用市场支配地位监管措施予以规范。”韩伟称。

此外，由于50万元的顶格罚款对于平台巨头的威慑力有限，在《反垄断法》修正过程中，违法实施经营者集中的惩罚力度被大幅提高。

根据《反垄断法》修正草案第58条规定，经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款;不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

不过，周围称，由于在新法之下，违反经营者集中制度的经营者处罚力度被大幅提高，应警惕相关经营者冒着承担较小处罚的风险，加速合并的“讨巧”想法。这也意味着，接下来，对于平台经济领域的经营者集中行为的执法力度或将进一步加大。